El empresariado salvadoreño rechaza que se autorice al Tribunal Supremo a nombrar a los presidentes de los tribunales arbitrales en los arbitrajes contencioso-administrativos.

SUMARIO:
Título Tercero
    Sección Primera
        Capítulo Único
Título Tercero
    Sección Segunda
        Capítulo II De los Árbitros


ARTICULADO:

A mediados del pasado mes de junio un tribunal arbitral falló a favor de una firma de auditoría y en contra de la Asamblea Legislativa de la República de El Salvador en una disputa en la que aquélla fue contratada para auditar la Corte de Cuentas de la República.

Los particulares de la controversia no son relevantes "no pasa de ser uno de tantos contenciosos-administrativos, aunque en este caso se trata de arbitraje. Sin embargo, sí es relevante la forma en la que la vigente ley de arbitraje de este país prevé el nombramiento de árbitros y la iniciativa del Poder Legislativo de enmienda a las disposiciones de la ley que regulan el nombramiento de los árbitros. En concreto, el nombramiento del presidente del tribunal arbitral en asuntos en los que las partes pactan nombrar árbitros de parte

Efectivamente, en las controversias de naturaleza contenciosa-administrativa, la Asamblea busca con esta enmienda que el presidente de los tribunales arbitrales sea nombrado por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia (CSJ), en lugar de por las instituciones arbitrales. Ante esta iniciativa, la práctica totalidad de asociaciones empresariales salvadoreñas se ha movilizado advirtiendo que la enmienda puede minar la credibilidad del arbitraje como mecanismo imparcial para resolver controversias entre el Estado y las empresas que contrata, ya sean éstas nacionales, o extranjeras.

Aprobada en el Palacio Legislativo el 11 de julio de 2002, la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje de El Salvador contiene la siguiente disposición reguladora del arbitraje en controversias estatales:

Título Tercero

Del arbitraje

Sección Primera

Capítulo Único

Disposiciones Generales

Arbitraje en Controversias Estatales,

Aplicación Preferente de Leyes Especiales y Tratados Vigentes.

ARTÍCULO 25

- Podrán someterse a arbitraje las controversias en las que el Estado y las personas jurídicas de derecho público son partes interesadas, siempre que versen sobre derechos disponibles y deriven de una relación jurídica patrimonial de derecho privado o de naturaleza contractual.

En las controversias derivadas de los contratos que el Estado Salvadoreño o las personas de derecho público celebren con nacionales o con extranjeros domiciliados, se estará a lo dispuesto en leyes especiales o en tratados o convenios internacionales y, en su defecto, a lo establecido por esta ley.

Podrán conocer del arbitraje para este tipo de controversias los Centros establecidos por la presente Ley.

Las empresas de derecho privado con capital estatal o las de economía mixta pueden acordar libremente y sin requisito de previa autorización que las controversias derivadas de los contratos que celebren con nacionales o extranjeros domiciliados o que se refieran a sus bienes propios, sean sometidas a Arbitraje.

De otro lado, el proceso de nombramiento de árbitros viene regulado en el artículo 37:

Título Tercero

Del arbitraje

Sección Segunda

Del Arbitraje Nacional

Capítulo IIDe los Árbitros

Designación

ARTÍCULO 37

Si no hubiere acuerdo entre las partes en la elección de los árbitros, cada parte elegirá uno y los dos árbitros designados elegirán un tercero, quien será el Presidente del Tribunal Arbitral.

En el arbitraje con árbitro único si alguna de las partes estuviere renuente a la designación, o no hubiere acuerdo entre las mismas o si los dos árbitros o el tercero o terceros delegados no pudieren acordar la designación del que faltare, éste o éstos serán designados por el Centro de Arbitraje que corresponda, cuando se trate de arbitraje institucional o tratándose del arbitraje ad-hoc, por cualquiera de las instituciones arbitrales que estuvieren legalmente establecidas en el lugar del domicilio donde habrá de llevarse el arbitraje, a solicitud de cualquiera de las partes.

A mayor abundamiento, la vigente ley dispone que el presidente del tribunal arbitral sea designado "de acuerdo con el reglamento [arbitral] respectivo".

Organización del Tribunal Arbitral

ARTÍCULO 44

- En el caso que el Tribunal estuviere conformado por más de un Árbitro, éstos elegirán de su seno un Presidente del Tribunal Arbitral. A falta de acuerdo, ejercerá como Presidente el árbitro de mayor edad y si se tratare de arbitraje institucional, la designación del Presidente se hará de acuerdo con el reglamento respectivo.

En los casos en que existiere un solo Árbitro, éste ejercerá todas las funciones y atribuciones del tribunal.

El Tribunal Arbitral, si lo considera pertinente, nombrará un Secretario o elegirá de entre ellos, si lo consideran conveniente, al que desempeñe las funciones de Secretario, quien en ningún caso podrá ser el Presidente del Tribunal Arbitral.

El temor del empresariado salvadoreño tiene su origen en los peligros inherentes al nombramiento de árbitros de parte. Si las partes en disputa ven en este procedimiento de nombramiento de árbitros de parte una manera de garantizarse un aliado en el tribunal arbitral, es natural que el nombramiento del tercero (imparcial y presidente) sea de máxima relevancia. Y es natural que los empresarios vean en la enmienda propuesta una maniobra del Estado para que éste tenga dos árbitros en el tribunal, sea cierto o no. Ésta, y no otra, es la esencia del rechazo a la enmienda. Por supuesto, no ha lugar valorar desde fuera la percepción del empresariado salvadoreño hacia sus propias instituciones, pero el rechazo a la enmienda propuesta tiene su origen necesariamente en la desconfianza que genera el sistema de nombramiento de árbitros de parte en general.

Ha sido tal el rechazo a la enmienda, que los propios diputados están cuestionando su idoneidad en la forma y términos propuestos. Es decir, hay debate entre los diputados. Entre otras cosas, se baraja como alternativa que los laudos arbitrales puedan ser objeto de apelación.

Llamamos la atención del lector a la documentación adjunta, entre la que se encuentra un informe de marzo de 2005, del Departamento de Estudios Legales (DEL) de la Fundación Salvadoreña para el Desarrollo Económico y Social (FUSADES) sobre los aspectos prácticos del arbitraje en El Salvador. El análisis del DEL en 2005 es demoledor concluyendo que "el arbitraje institucional no ha rendido los frutos que se esperaba" (p.4). La quinta y sexta páginas del informe proponen algunas medidas de mejora, entre las que se encuentra que en los laudos en disputas con el Estado se debe dictar por unanimidad, y que el arbitraje sea necesariamente en Derecho y nunca en Equidad.

En cuanto al nombramiento de árbitros, y que es la esencia de la reforma propuesta, se baraja que la institución arbitral de referencia en el contrato nombre al presidente del tribunal ante las partes, en su presencia, en sobre cerrado, etc. Estos protocolos casi pudieran parecer medias tintas que difícilmente despejarán las dudas de fondo sobre independencia e imparcialidad.

Sin independencia e imparcialidad real y sentida no puede haber arbitraje. Realmente sí puede haber arbitraje y su laudo, pero en ausencia de una auténtica independencia e imparcialidad, el arbitraje será siempre considerado como un foro inferior, en lugar de un foro procesal legítimamente alternativo en Derecho.

No hemos leído que se contemple como solución el alejamiento del modelo de nombramiento de parte en favor de nombramientos imparciales de los tres árbitros con sus correspondientes declaraciones de conflictos de intereses, si los hubiere.

Realmente ¿qué ventaja tiene pagar a tres árbitros si los tres no son imparciales? ¿Qué ventaja tiene contratar los servicios de un experto maniatado por las expectativas de quien lo nombra y que parece comprar su conciencia en vez de contratar su integridad y experiencia? Ninguna realmente.

Cada vez más, en el ámbito mercantil internacional, las grandes empresas se apartan del modelo de nombramiento de parte, para constituir colegios plenamente imparciales. ¿Puede ser ésta una alternativa válida que propicie el consenso, que fortalezca la confianza en el arbitraje?

Arbitraje y Mediación (ARyME)

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ADR Resources (ARyME)

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